孙大勇律师，广州专利被告律师,现执业于北京大成（深圳）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
著作权制度的产生和发展与科学技术的发展密切相关，著作权的保护总是随着传播技术和传播方式的发展而发展。二十世纪末，计算机网络在全世界范围内得到普遍应用和快速发展，人类进入了信息时代。互联网作为一种媒体，令以数字技术为标志的作品的创作、传播、保护、规制较传统作品发生深刻变化。现实生活中有多少现象，网络世界就会折射多少问题。有关数字网络的侵权活动日益扩展，网络著作权的纠纷随之而起，且大量涌现。传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。
网络著作权侵权证据无疑多属于电子证据，对电子证据的研究至少具有以下两方面的意义：一方面，有利于大量网络著作权侵权纠纷案件的解决。证据是诉讼的核心问题。证据问题解决好了，才能尽可能地还原事情的真相，准确适用法律。在这个数字化的时代里，电子证据在查明案件事实的过程中的作用日益显著。数字化通讯网络和计算机装置使得信息实现无纸化，电子资料的证据力就成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。另一方面，有助于信息技术进步。信息技术将电子证据纳入研究的视野，同时电子证据研究的深入也会推动计算机及其网络技术的发展，电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准，也是信息技术在其发展过程中急待解决的问题。为了使电子证据具备法律上的证据资格，克服它固有的缺陷，必然会促进信息技术的改进。
一、电子证据及其可采性
电子证据的涵义
学界对电子证据的表述众说纷坛，有;计算机证据;、;数据电文证据;、;网络证据;等诸多称谓。不同的表述方式从不同的侧面描述了电子技术以及网络环境下的这一新兴证据的多维属性。
广义的电子证据，是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。①这一界定至少包括三层含义：第一，电子证据是以电子形式存在的。电子是指在技术上具有电的、光的、电磁的或数字的类似性能。第二，电子证据是借助于电子技术或者电子设备而形成的，不仅包括计算机设备，还包括录影机、摄像机等电子设备形式。第三，电子证据既包括以电子形式存在的一切材料，还包括它的派生物。比如将计算机内部的内容打印在纸面上，这时不能单纯认为它是普通的书证。如果这种文件不具有独立性，而需要与计算机内部的信息核对一致才可以作为证据使用，那么它就是一种电子证据的派生证据。按照电子档案学的观点，要确保一个电子档案的齐全完整，应该将电子档案运行的整个系统一齐保存。这实际上是把电子记录的软件系统和硬件系统视为一体，用硬件管理的观念来管理软件。以计算机为例，将一个计算机系统保存并提交法庭是十分繁琐和不容易操作的。那么将它打印以纸面的形式表现于外这也不与证据法学矛盾，它只是一种;将不能感知的原始电子证据转换为可以感知的派生证据;的简易方法，并没有抹杀电子证据记录的完整性。就如同在传统证据中将不能提交到法庭的物证，用照片的方式固定下来，并不丧失它的证明价值和原有的证据属性。
本文探讨网络著作权侵权的证据，为求精准采用狭义的概念，即存储于计算机或因计算机系统运行而生的、以数据电文形式存在的、用来证明案件事实的一切证据。常见的电子证据包括：保存在磁性介质、光盘或者计算机以及类似设备中的电子数据，数字化图像、录像或者音频文件，电子邮件，网络聊天记录等。就网络著作权侵权而言以前两种为最主要的证据类型。
电子证据的可采性
有人称电子证据为;高科技形式的普通证据;。说它是;高科技;是因为它离不开现代的高科技网络；说它;普通;是因为它属于不可或缺的经常被使用的证据，同普通的物证、书证一样让人离不开。
按照证据法的理论，判断一种材料能否作为证据在司法活动中运用，首要解决的问题就是它是否具有证据的证明资格，即证据的可采性。一项证据具备了可采性也就是符合了可以让法庭审判时作为认定案件事实的标准，也就具备了证明资格，可以被准许进入司法程序或审判程序。
证据的可采性有三个判断标准，即客观性、关联性、合法性。在长期的司法实践中，法院判案也一直秉承这三个标准。这三个标准同样也应该适用于网络著作权侵权纠纷的电子证据。
１.客观性标准
客观性标准也可以称为真实性标准，是指一切证据都应该是客观存在的真实情况，是不以人们主观意志为转移的客观事实②。由于电子证据赖以存在的计算机系统极易受到攻击和破坏，而且电子文件的篡改是不留痕迹的，因此电子证据客观性的落实，应该从侵权作品上传下载的网络工具运行的可靠性角度入手，包括网络系统是否处于正常运行状态，以及电子文件系统是否被篡改等。但是，这只要求电子证据具有一定的真实性而不是绝对的真实，这是由于电子证据本身的特性所决定的，任何计算机网络技术都有缺陷，都不可能绝对的防止被攻击和篡改。因此，是否具有真实性是证据的可采性问题，而具有多大程度上的真实性问题则是证据的证明力问题。
2.关联性标准
关联性是指证据必须要与需要证明的案件事实或其他有争议的事实之间具有一定的联系。它是证据的自然属性。关联性很大程度上是一个事实问题，它与传统的证据并无太大区别，同时也是法官在长期的司法实践中积累的经验问题。电子证据关联性的审查，可以从两方面入手：一是这些证据是否与案件事实密切相关，这主要包括：提交的电子证据要证明什么；电子证据对解决侵权案件是不是具有实质性的意义。二是这些证据是否能够把虚拟的网络世界与现实生活对应起来，比如经常使用特定网名的侵权作品的作者，到底是谁。
3.合法性标准
合法性是指证据搜集的主体、形式、以及收集方式、提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是一个价值判断问题，是证据的社会属性。合法性的审查涉及证据提供主体是否合法、证据体现的形式是否合法以及证据搜集的方法是否合法等。由于在网络上所提供的个人信息很大程度上属于公民的隐私权保护范围，那么搜集证据的合法性是一个关键问题。因此一方面要完善电子证据立法，强调电子证据在生成、提取时要严格按照法律的程序；另一方面，对于因不合法而取得的足以影响他人的某一重大利益的电子证据要坚决予以排除。
著作权制度的产生和发展与科学技术的发展密切相关，著作权的保护总是随着传播技术和传播方式的发展而发展。二十世纪末，计算机网络在全世界范围内得到普遍应用和快速发展，人类进入了信息时代。互联网作为一种媒体，令以数字技术为标志的作品的创作、传播、保
二、网络著作权侵权纠纷举证的分配
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确了在民事诉讼中;谁主张，谁举证;的举证规则。同时第7条又对其做了灵活的规定，即在没有具体规定时，依照本规定及其他司法解释无法确定举证的承担时，人民法院可以根据公平原则以及诚实信用原则，综合当事人的举证能力等综合因素确定举证。网络著作权侵权的电子证据同样适用该规则，在适用;谁主张，谁举证;规则的同时，要充分考量电子证据的特殊性，即网络著作权侵权不同于普通的著作权侵权，权利人在网络环境下属于举证困难的弱势群体，应当按照互联网管理的相关规定，准确的分配举证。
权利人的举证
首先，权利人要证明自己就是著作权被侵害的对象。这包括身份证明以及著作权权属证明。根据《著作权法》的规定，如无相反证据，在作品上署名的人为作者。此时权利人需要举出证明自己身份的证据。如果权利人使用网名，还应该申请法院对涉及侵权记载的网络服务器进行保全和调查取证，以便能够从服务器中的资料记载，证明自己就是该权利人。如果是委托作品还要举出合同或其他著作权权属证明的文件。其次，权利人要举证证明侵权事实。比如网站上记载的侵犯著作权的文章，未经授权传播转载的网站链接以及转载情况等。根据最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，应出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明，这三项证明正是权利人举证的范围。
被诉侵权的网络服务提供者的举证
网络服务提供者ISP，指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人用户还是某个网络服务商，只要提供信息且向网络发布就属于网络内容提供者。另一类是网络中介服务者，即为网络提供信息传输中介服务的当事人。根据其对网上所传播信息实际监控能力的不同，又可分为两类：一是接入服务提供者IAP，指为信息传播提供光缆、路径、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体。二是网络平台提供者IPP，指为用户提供服务器空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。一般情况下，权利人向IPP索要著作权侵权的申请人的原始材料，按照商业惯例，网络服务提供者可以拒绝提供，为用户保密。但是如果权利人起诉网络服务提供者，就应当合理的分配举证。
网络服务提供者具有法定的举证义务。《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第106条的规定，追究其相应的侵权。2006年7月新颁布的《信息网络传播权保护条例》第25条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。这些规定都从法律上确定了网络服务提供者的举证以及不作为的法律后果。
网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权，其主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。接下来由的为您介绍网络著作权侵权行为认定如何认定。
一、网络著作权侵权行为认定如何认定
侵权行为的认定标准即通常所说的构成要件指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说；德国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说；我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。关于是否完全套用一般侵权行为的构成要件，理论界主要有两种观点。一种观点认为版权法是民法的特别法，应适用一般侵权行为的构成要件。另一种观点认为版权侵权行为不是一种普通的民事侵权行为，而是属于特殊的侵权行为，其构成要件亦具有特殊性。版权侵权行为到底是适用一般民事侵权行为的构成要件，还是应有自己独特的构成要件。笔者认为，关于网络著作权侵权应当适用特殊侵权。
结合以上分析，网络著作权侵权的构成要件包括以下四个方面：
1、须有侵犯网络著作权的不法行为。我国著作权法第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为，主要包括：1.未经著作权人许可，发表其作品。即未经著作权人许可，将其发表的作品公之于众，侵犯其发表权的行为；2.未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表，侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权；3.没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品，侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权；5.未经著作权人许可，以表演，播放，展览，发行，摄制电影、电视、录像，或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品；6.使用他人作品，未按规定付酬，侵犯了著作权人的获酬权；7.未经表演者许可，从现场直播其表演；8.剽窃、抄袭他人作品，即未经作者或其他著作权人授权，将他人创作的作品当作自己的作品发表；9.出版他人享有专有出版权的图书，侵犯了他人的专有出版权；10.未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版，侵犯了表演者权；11.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品。即盗版行为；12.未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播电视节目；13.制作、出售假冒他人署名的美术作品。这些都是侵犯著作权的行为，但对于侵犯网络著作权，还有一个重要的问题，就是网络作品问题。
网络作品是指在电子计算机信息网络上出现的作品，有别于传统作品的特殊作品，是借助数字化技术产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。要证明网络作品应受《著作权法》保护，就要证明该类作品属于;作品;范围。我国现行《著作权法》对网络作品的保无明文规定。《著作权法》第 3条列举的八类受保护作品中也未包括。《著作权法实施条例》第2条对 ;作品;的含义作了解释，即是;著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果;。而网络作品又是数字化作品，它尽管脱离有形载体，但并不影响其独创性，并且任何网络作品都必须以数字化形式固定在计算机的硬盘内，能够被他人使用联网主机阅读、下载或用软盘拷贝或直接的打印，因此符合能以某种有形形式复制的要求。因此，网络作品符合《著作权法》及其实施条例中有关著作权及作品规定，理应受到法律保护。
2、损害事实是侵权的必备构成条件。王泽鉴先生讲损害;系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在;。网络运营商将版权人的作品上载到网络上，给版权人是否造成损害，即是否造成;不利益;。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大。甚至可以讲，如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。;国外版权联盟委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有的媒体的发行率影响的进行研究，结论是负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响 .不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但一个结论是可以得出的：版权人的利益是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买，我们可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。虽然对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究，但笔者认为鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。但是从网络著作权侵权方面看，损害事实是构成侵权的必备要件。
3、须有主观的过错。关于网络著作权侵权的归责原则，有三种不同的意见：一种认为应适用过错原则，另一种认为应适用无过错原则，再一种认为应适用过错推定原则。在过错原则下，网络作品侵权的举证由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、易变动性，发现侵权事实的著作权人，实难证明侵权行为及侵权行为人的过错，即使已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律的措施。如果适用无过错原则，则网络经营者和广大网络用户将可能动辄得咎，其结果将影响网络产业的发展和互联网应有之效用的发挥。况且，只要有侵权后果，便须赔偿的无过错，也是广大善意的网络用户所不能接受的，与法律公平之要求亦不符。基于此，对网上侵犯著作权的行为应采过错推定为宜，将举证加给侵权行为人或人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证，甚合法理。因为，一般人应当知道凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品，均须征得著作权人的同意。这是有正常注意能力者之应尽义务，而凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得著作权人授权之后，或者以不违反法律规定的方式使用他人作品，只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务之时，著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础，而过错推定原则能对此起到有力的推动作用。
我国涉及有关网络著作权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会第1114次会议上通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。《解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则未作明文规定，《解释》第二条第二款明确指出，;将作品通过网络向公众传输是属于著作权规定的一种使用方式。著作权人理所当然享有使用方式或者许可他人使用这种方式，并由此获得报酬的权利。;这就是说，任何人未经著作权人许可不得将其作品上网传输，否则就是侵权行为，但法定许可的例外。
《解释》第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律，分别为：;网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权。;，;提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权;，;提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权。;同时在网络服务提供者的免责条件部分指出：;如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明、著作权权属证明和侵权情况证明，则视为未提出警告或者未索要请求。;由此可知，网络提供者是否承担以;明知;这种主观意识状态为前提，其在;不知;或;应当不知;的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担。我们因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。
4、不法行为和损害事实有联系。只有行为人的不法行为是导致版权人受损害的原因时，行为人的不法行为才能构成对网络著作权的侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害结果的因果关系中，往往存在直接和间接原因之分。譬如网主或用户未经版权人许可，将他人的作品在网络上传播，这一行为直接导致作品在网络上传播的后果产生。因此网主及用户将作品在网络上传播是导致版权被侵害的直接原因，此时网主和用户构成对版权的直接侵害。作品在网络上传播还必须得到网络服务商在设备和技术的支持，没有网络服务商的帮忙，作品在网络上传播的后果就不会产生，因此，网络服务商的行为是导致版权被侵权的见解原因。对于网络服务商来说，只有在其明知或应知道网主或用户实施了网络版权侵权行为而没有采取必要的防范措施时，即其主观上有过错时，才构成对著作权的间接侵害。
二、网络著作权侵权常见三大行为
1、侵犯了信息网络传播权
传统意义上的网络著作权是指信息网络传播权，即著作权人有权决定以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，若未经著作权人的同意将他人作品放在网上公开传播，则构成侵犯信息网络传播权。
2、社交网络平台未经同意转载传播他人作品
在诸如微信公众号、微博、贴吧等公开社交网络平台中非法复制、传播转载他人作品，并且没有注明作者姓名或来源，除非存在著作权被合理使用的情形。如果仅仅是分享连接，通过连接可直接接触到原作者则不属侵权行为，若不允许转载请在以明示的方式注明。
3、音乐、电影作品未经同意传播
未经著作人的同意下载、传播、改编、表演、出版、录音录像音乐作品或电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。这种行为在大众认知中以为是合法的行为，因此面对越来越多的歌手需要收取费用、网络管理者将不法的电影种子删除的时候都表示了不解和愤怒，但著作权除了一种人身权利更重要的是能够作者带来丰厚报酬的财产权利，其权力来源具有合法性。
当我们发现自己的著作权被侵犯时，可以及时通知网络管理者进行删除，如果其未删除违法信息则同侵权人共同承担连带，但是需要注意的是网络管理者亦可在侵权人认为自己行为合法的情况下恢复作品，这时应及时寻求司法救济。
